El citado Real Decreto-Ley, viene a transponer la Directiva 2014/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2014, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.
Transposición tarde España es el último de los 28 países miembros, en transponer la Directiva. >El acto de transposición debía efectuarse según la Directiva, antes del 6 de diciembre de 2016. España incumplió el plazo, lo cual, supuso el inicio de un procedimiento formal de infracción por parte de la Comisión Europea, en Carta de emplazamiento del 24 de enero 2017.
Ante la inactividad del Gobierno, fue nuevamente requerida mediante Dictamen motivado, de 14 de junio de 2017, 2017/0084, para que adoptara las disposiciones necesarias, en el plazo de dos meses.
Transcurrido nuevamente el plazo, sin haber cumplido, el Gobierno aprueba el decreto-ley 18/2017, el pasado 24 de noviembre.
Según la UE, es habitual que España transponga tarde, y de manera incorrecta la normativa de la UE, con un déficit de transposición del 2,4%, mientras que la media de la UE es de 1,5%, con 47 expedientes abiertos de infracciones, prácticamente el doble que la media de la UE. No es algo circunstancial, si no que, a pesar de haber hecho alguna mejoría a lo largo de los años, siempre a ha tenido déficit de transposición, con puntas de hasta 115 expedientes abiertos en 2005, o 113 en 2007.
Y mal
Por otro lado, ya saben aquello de que las prisas no son buenas consejeras…
La exposición de motivos resulta lo más interesante de la norma. Explicaciones y excusas, para justificar la forma de Decreto-ley adoptada, utilizando el artículo 86 de la Constitución Española, que concede al Gobierno la prerrogativa legislativa, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, para dar salida a una obligación de hace tres años.
Respecto al contenido de la norma, básicamente copia la Directiva, con alguna innovación poco afortunada, pero básicamente lo que se respira en ella, es desidia y desinterés.
¿A quién obliga?
La modificación del apartado 5 del artículo 262, Ley de Sociedades de Capital, obliga a:
“5. Las sociedades de capital que, de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, tengan la consideración de entidades de interés público deberán incluir en el informe de gestión un estado de información no financiera o elaborar un informe separado con el mismo contenido que el previsto para las cuentas consolidadas por el artículo 49, apartados 5, 6 y 7 del Código de Comercio, aunque referido exclusivamente a la sociedad en cuestión siempre que concurran en ella los siguientes requisitos:
1.º Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.
2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.
3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a doscientos cincuenta.
Las sociedades cesarán en la obligación de elaborar el estado de información no financiera si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos dos de los requisitos de la letra b) anterior, o cuando al cierre del ejercicio el número medio de trabajadores empleados no excediera de 500.”
Con lo fácil que hubiera sido quedarse con el simple redactado de la Directiva (entidades de interés público que superen los 500 empleados), a la primera de cambio, se pretende innovar con el sujeto obligado (intentando hacer algo parecido a Italia, pero sin la misma fortuna), que hubiera estado bien si ampliara claramente los sujetos obligados, pero el redactado es confuso.
En primer lugar, debemos concretar el concepto de entidad de interés público, lo cual no hace la norma, sino que debemos remitirnos a la normativa sobre auditoría de cuentas, y acudir al Real Decreto 877/2015, que modifica el artículo 15 del Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas:
“a) Las entidades de crédito, las entidades aseguradoras, así como las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores o en el mercado alternativo bursátil pertenecientes al segmento de empresas en expansión.
b) Las empresas de servicios de inversión y las instituciones de inversión colectiva que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 5.000 clientes, en el primer caso, o 5.000 partícipes o accionistas, en el segundo caso, y las sociedades gestoras que administren dichas instituciones.
c) Los fondos de pensiones que, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, tengan como mínimo 10.000 partícipes y las sociedades gestoras que administren dichos fondos.
d) Las fundaciones bancarias, las entidades de pago y las entidades de dinero electrónico.
e) Aquellas entidades distintas de las mencionadas en los párrafos anteriores cuyo importe neto de la cifra de negocios y plantilla media durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, sea superior a 2.000.000.000 de euros y a 4.000 empleados, respectivamente.
f) Los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante sea una de las entidades contempladas en las letras anteriores.”
La norma confunde, al hablar de “siempre que concurran en ella los siguientes requisitos”, dando a entender que deben concurrir a) y b), sin embargo, por lógica, si así fuera, el tercer apartado de la letra b), no tendría cabida, puesto que, si la empresa tiene 500 empleados, es de obvio que ya cumple el requisito de los 250 empleados. Por otro lado, el último apartado, sí diferencia entre una u otra, para la cesación de la obligación, por lo que debe interpretarse con una conjunción disyuntiva, entre a) o b).
Por ello, los sujetos obligados, deben ser:
1.º Que el total de las partidas del activo sea superior a 20mill€.
2.º Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40mill€.
3.º Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250.
¿A qué obliga?
La norma no añade ni aclara nada respecto a la Directiva, limitándose a establecer lo que en ella se prevé:
Obligación de presentar informe de gestión un estado no financiero que contenga información, en la medida en que resulte necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación de la empresa, y el impacto de su actividad, relativa, como mínimo, a cuestiones:
Deberá incluir:
a) Una breve descripción del modelo de negocio del grupo.
b) Una descripción de las políticas que aplica el grupo respecto a dichas cuestiones, que incluirá los procedimientos aplicados para la identificación y evaluación de riesgos y de verificación y control, incluyendo qué medidas se han adoptado.
c) Los resultados de esas políticas.
d) Los principales riesgos relacionados con esas cuestiones vinculados a las actividades del grupo, entre ellas, cuando sea pertinente y proporcionado, sus relaciones comerciales, productos o servicios que puedan tener efectos negativos en esos ámbitos, y cómo el grupo gestiona dichos riesgos.
e) Indicadores clave de resultados no financieros que sean pertinentes respecto a la actividad empresarial concreta. Con el objetivo de facilitar la comparación de la información, tanto en el tiempo como entre entidades, se podrán utilizar especialmente estándares de indicadores clave no financieros que puedan ser generalmente aplicados y que cumplan con las directrices de la Comisión Europea en esta materia.
Respecto a la diversidad, se limita a disponer que deberá disponerse de una política de diversidad para procurar incluir una presencia equilibrada de hombres y mujeres, sin más, perdiendo la oportunidad de promover la diversidad en toda la empresa.
¿Y si no se dispone de información sobre alguna de las cuestiones?
En el caso de que la entidad no aplique ninguna política en alguna de las cuestiones previstas en las letras anteriores, se deberá ofrecer una explicación clara y motivada al respecto en el estado de información no financiera, excepto a la política de diversidad, que tan sólo exige que se ofrezca una explicación al respecto.
En todo caso, la norma tampoco define qué explicación podrá darse como buena, ni durante cuántos ejercicios podrá seguir siendo válida. ¿La explicación de no disponer de recursos suficientes para dar cumplimiento a la norma, podría ser una explicación clara y motivada?
Por otro lado, el hecho de que la norma entre en vigor el 25 de noviembre de 2017, y se pretenda su cumplimiento, para el mismo ejercicio 2017, es una llamada a gritos para que las entidades den como explicación clara y motivada la irretroactividad de las leyes, ya que durante el ejercicio 2017, la norma no estaba en vigor, y no tenían por qué disponer de políticas entorno a la información no financiera requerida, o bien sean creativas y hagan un pinta y colorea de políticas inexistentes.
Marcos de referencia
La norma establece que deberá el obligado informe deberá basarse en marcos nacionales, de la Unión europea o internacionales, y se deberá especificar en qué marcos se ha basado.
La norma señala en la exposición de motivos (que no es vinculante), el Sistema de Gestión y Auditoría Ambientales (EMAS), Pacto Mundial de las Naciones Unidas, los principios rectores sobre las empresas y derechos humanos de NNUU, las Líneas Directrices de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) para Empresas Multinacionales, la norma ISO26000, la Declaración Tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política Social de la Organización Internacional del Trabajo, las memorias GRI, u otros marcos internacionales reconocidos.
Una ventaja de ir tarde, es que recoge también las directrices no vinculantes de la Comisión Europea sobre la metodología aplicable a la presentación de información no financiera, de mayo de este año, incluyendo unos indicadores clave de resultados no financieros de carácter general y sectorial, así como hace referencia a la «Guía para la elaboración del informe de gestión de las entidades cotizadas» de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) o en el modelo sobre información integrada de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas (AECA), recogido en el «Cuadro Integrado de Indicadores (CII-FESG) y su taxonomía XBRL.
En cuanto al contenido de la parte ambiental, da por buena la parte ambiental, para las empresas que hayan obtenido verificación externa EMAS de la totalidad de la actividad, aunque dicho extremo sigue en la exposición de motivos.
Respecto a estudios más detallados de huella de carbono, de políticas de adaptación a los impactos del cambio climático u de otros ámbitos ambientales, podrán aportar esta información como complemente al resto de la información requerida, perdiendo nuevamente la oportunidad de sensibilizar e impulsar medidas de lucha contra el cambio climático.
Excepto graves perjuicios a la posición comercial
España se ha acogido a la peligrosa posibilidad que brindaba la Directiva, de permitir o no, que, en casos excepcionales, se omita la información relativa a acontecimientos inminentes o cuestiones en curso de negociación cuando, en la opinión debidamente justificada de los miembros de los órganos de administración, (y aquí el Decreto-ley, omite a los órganos de dirección y supervisión que sí preveía la Directiva, así como el hecho de que actúen dentro de los límites de las competencias que les confiera el Derecho nacional y sean colectivamente responsables de dicha opinión), la divulgación de dicha información pueda perjudicar gravemente a la posición comercial de la empresa, siempre que esa omisión no impida una comprensión fiel y equilibrada de la evolución, los resultados y la situación de la empresa, y del impacto de su actividad.
Esta perniciosa excepción que, el Gobierno podría no haber adoptado, pero ha decidido adoptar, es contraria a todos los principios de ética y transparencia. Inminente, en curso de negociación, posición comercial, perjudicar gravemente… Es como si ante una situación de pérdidas, nos permitieran no ponerlas en las cuentas para no asustar a nuestros colaboradores, proveedores, clientes, inversores...
Sin auditorías ni sanciones
Según la Directiva de la UE, los Estados miembros podían exigir que la información exigida fuera verificada por un prestador independiente de servicios de verificación.
El Decreto-ley español ha optado por que el auditor compruebe únicamente si la información financiera se encuentra incluida o no, sin especificar más, a diferencia nuevamente, del legislador italiano, que requiere al auditor, un acta de conformidad en cuanto lo que se establece legalmente, y los principios, metodología y la modalidad de rendición de cuentas que se haya escogido.
Por otro lado, El Decreto-ley, no establece sanción alguna por incumplimiento, a diferencia del legislador italiano, que permite sancionar a los administradores que no cumplan con la obligación de información no financiera, con sanciones administrativas de entre 20.000€ y 100.000€, o a menos que sean constitutivas de delito, cuando la declaración hechos que no se correspondan con la verdad o se omitan datos relevantes, se impondrán sanciones de 50.000€ a 150.000€, para los administradores y para los órganos de control, así como para los auditores, Alemania, que impondrá la más alta de las cifras de 10m€ o el 5% de la facturación, o el doble de la los beneficios ganados o pérdidas evitadas por el incumplimiento, o Irlanda, que incluso prevé prisión.
Sin interés
La pasiva actuación del Gobierno, tanto en la forma como en el fondo, sobre la información no financiera, demuestra el desinterés en avanzar decididamente hacia un desarrollo sostenible.
