El Borrador Revisado del Instrumento Internacional Jurídicamente Vinculante en materia de Empresas y Derechos Humanos será objeto de discusión en la siguiente reunión del grupo de trabajo de Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos del 14 al 18 de octubre en Ginebra. Aquí señalo algunas conclusiones y su comparación con el Borrador Cero.
A propósito de los derechos humanos en las empresas

El 17 de julio de 2019 el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas publicó el segundo borrador del Proyecto de Tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos, que lleva por nombre Borrador Revisado. Como ya hemos comentado en anteriores artículos de nuestro blog el objetivo de este tratado internacional sería establecer un marco internacional en el que las relaciones entre las empresas y los derechos humanos estén delimitadas y se consigan llenar los vacíos normativos actualmente existentes y que dan lugar a muchas de las actuales situaciones de impunidad.

La redacción del borrador de 2019 se hizo necesaria tras los resultados de las negociaciones relativas al Borrador Cero llevadas a cabo en Ginebra en octubre de 2018. En esa ocasión, la Unión Europea destacó las que consideraba graves deficiencias del texto. En primer lugar, criticó que el tratado se dirigiera únicamente a las empresas transnacionales y a las otras empresas que operan a nivel internacional, dejando fuera de su campo de aplicación a las compañías que actúan únicamente a nivel nacional. Además, la UE evidenció la falta de referencias a los Principios Rectores sobre los que el proyecto mismo del tratado se funda y subrayó la falta de correspondencia entre la definición de debida diligencia adoptada por el borrador y la contenida en los Principios Rectores, generando así el riesgo de desvincular las normas del tratado de los principios previamente proclamados por las Naciones Unidas.

Este nuevo borrador es el resultado de las apreciaciones que se presentaron en la anterior sesión y de las reuniones que entre los diferentes actores se han ido manteniendo a lo largo del año por parte de la presidencia del grupo. El nuevo borrador se presenta, por un lado, respetando las áreas tematicas del Borrador Cero y, por el otro, introduciendo cambios importantes en sus disposiciones. En general, comparando los dos borradores, el más reciente tiene una estructura más clara y está dividido en 22 artículos – en vez que 15 como el anterior - que profundizan más los temas abarcados, adoptan un léxico más específico y piden a los Estados y a las empresas un compromiso mayor para proteger y respetar los derechos humanos.

Diferencias significativas entre los dos borradores

Algunas diferencias significativas entre los dos borradores se pueden encontrar ya en su preámbulo. El borrador de 2019 introduce referencias que faltan en el Borrador Cero. Antes de regular la responsabilidad de Estados y empresas, el texto evoca varios convenios internacionales entre los que cabe destacar la mención a la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Naciones Unidas en 2007. Además, el borrador de 2019 se distingue del anterior por subrayar el papel de los actores civiles - en particular el de los defensores de derechos humanos - en la promoción del respeto de los derechos humanos por parte de las empresas. El nuevo preámbulo introduce también la mención a los Principios Rectores que falta en el Borrador Cero: ahora el texto llama la atención sobre el papel que estos principios han tenido en la implementación del marco “proteger, respetar y remediar”.

Se encuentran algunos cambios adicionales en las disposiciones sucesivas.

El objetivo [1]

El objetivo del tratado sigue siendo fortalecer, promover y proteger la implementación de los derechos humanos; asegurar a las víctimas el acceso efectivo a la justicia y al remedio; y avanzar en la cooperación internacional. Sin embargo, mientras el Borrador Cero se dirige exclusivamente a las actividades empresariales transnacionales, el borrador de 2019 afecta a cualquier actividad empresarial, sea de carácter nacional o transnacional.

Derechos de las víctimas [2]

Ambos borradores afirman el derecho de las víctimas a tener acceso a la información y a remedios efectivos. Estos pueden incluir restitución, compensación, rehabilitación, garantía de no repetición del perjuicio sufrido, así como, reparación ambiental y restauración ecológica, incluida la cobertura de los gastos de relocalización de las víctimas y de las infraestructuras comunitarias. Ambos textos establecen también que los Estados deben asistir a las víctimas, facilitando su acceso a la justicia, garantizando su acceso a la información y creando mecanismos adecuados para la implementación de los remedios. Finalmente, los borradores disponen la creación de un Fondo para las Víctimas que les asegure asistencia financiera y legal. El Fondo debería instituirse dentro de diez años de la entrada en vigor del tratado. Aunque ambos borradores abarquen el tema, el Borrador Cero lo desarrolla en el mismo artículo dedicado a los derechos de las víctimas, mientras que el nuevo borrador le reserva un espacio específico dentro de las medidas institucionales que deben adoptarse, evidenciando de manera más eficaz su relevancia.

Prevención de las vulneraciones.[3]

Los Estados deben adoptar las medidas necesarias para asegurar que las empresas actúen usando la diligencia debida. Los borradores mencionan varias prácticas que los Estados deben poner en marcha para asegurar que esto ocurra. Entre ellas, monitorear el impacto de las actividades empresariales sobre los derechos humanos e informar pública y periódicamente sobre los asuntos financieros y no financieros relativos a la conducta de las empresas. El borrador de 2019 introduce la necesidad de llevar a cabo consultas con las comunidades indígenas que pueden verse afectadas por la actividad de las empresas. El texto normativo especifica que estas consultas deberían realizarse cuando sea posible y conforme con los estándares internacionales de consulta libre, previa e informada.

Dentro del artículo dedicado a la prevención, el nuevo borrador introduce otro cambio más. El Borrador Cero dispone que los Estados puedan eximir a algunas pymes de las obligaciones en tema de debida diligencia cuando cumplir con ellas produciría un peso demasiado grande e injustificado por dichas empresas. Al contrario, el borrador de 2019 establece que los Estados pueden facilitar el cumplimiento de las pymes con las disposiciones sobre la debida diligencia por medio de incentivos. Una vez más resulta evidente la intención por parte del nuevo borrador de extender su aplicación a todas las empresas, transnacionales y nacionales, grandes, pequeñas y medianas.

Responsabilidad legal [4] de las empresas

Con respecto a la responsabilidad legal de las empresas, se afirma el deber de los Estados de garantizar mecanismos eficaces de sanción y reparación, así como la posibilidad de imponer a las empresas la creación de medidas financieras – por ejemplo, seguros - para hacer frente a las demandas de compensación. Además, aunque de forma diferente, ambos borradores disponen que las empresas que operan a nivel transnacional respondan por las violaciones de derechos humanos causadas por sus subsidiarias, independientemente del lugar donde dichas violaciones ocurren. En particular, el borrador de 2019 establece que la responsabilidad de una empresa surge si esta, controlando o supervisando la actividad de otros actores con los que tiene una relación contractual, no impide que estos violen los derechos humanos a través de sus operaciones, o cuando no prevé que dichas violaciones y abusos puedan producirse, a pesar de que el riesgo de que esto ocurra sea previsible.[5]  En comparación con el Borrador Cero, el texto de 2019 introduce una novedad significativa ofreciendo una lista detallada de los crimines en relación con los que los Estados deben garantizar mecanismos de responsabilidad civil, administrativa o penal para las empresas. El texto menciona, entre otros, los crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad, el genocidio, la tortura, la desaparición forzada, la esclavitud, el uso de niños soldado. De esta forma, el tratado obliga a los Estados a asumir compromisos específicos y concretos.

Jurisdicción [6]

Ambos borradores establecen que tanto los tribunales del país donde las acciones u omisiones de la empresa ocurrieron como aquellos del país donde la persona natural o jurídica acusada tiene su domicilio son foros competentes para juzgar sobre las demandas avanzadas por las víctimas, sea cual sea su nacionalidad o domicilio. El texto precisa que las empresas que operan a nivel transnacional se consideran domiciliadas en el lugar donde: (1) están registradas; (2) tienen su sede social; (3) tienen su administración central; (4) tienen sus intereses económicos substanciales. Además, el nuevo borrador introduce una tercera posibilidad estableciendo que otro foro competente para ocuparse de las demandas es el del lugar donde las víctimas tienen su domicilio.

Ambos textos establecen el deber de los países de prestarse asistencia legal mutua [7], por ejemplo, facilitando el acceso a documentos u otro tipo de información o creando cuerpos de investigación compartidos. Los países deben cooperar [8] de buena fe para permitir la implementación de los compromisos y el alcance de los objetivos establecidos por el tratado. La cooperación entre Estados puede incluir la promoción de colaboraciones técnicas, colaboraciones de investigación para prevenir la violación de los derechos humanos o la creación de mecanismos regionales e internacionales de reparación. Finalmente, para impedir que las disposiciones del tratado se queden en “papel mojado”, el texto dispone la creación de un comité internacional [9]  de expertos. Este organismo tendría que monitorear la implementación del tratado; guiar a los Estados en la comprensión y aplicación de sus disposiciones; recibir regularmente informes por parte de los países; y suministrar recomendaciones basadas en ellos. Además, un protocolo aplicativo, elaborado por el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas el año pasado, establece mecanismos de implementación y monitoreo a nivel nacional y contiene medidas adicionales dirigidas a la implementación del tratado. 

El contenido del nuevo borrador, junto con el borrador del protocolo aplicativo del tratado, se discutirán durante la próxima sesión del grupo que se celebrará en Ginebra del 14 al 18 de octubre. Considerando los muchos cambios introducidos en  la estructura, léxico y contenido del tratado, es deseable que las próximas consultas lleven a un resultado más favorable del alcanzado por el Borrador Cero y que un mayor número de países apoyen el tratado ya que la necesidad de adoptar un instrumento internacional vinculante que responsabilice las empresas en tema de derechos humanos se hace cada día más urgente y necesario.

 

[1] Art. 2 OEIGWG Chairmanship Revised Draft cit.; Art. 2 Zero Draft cit.

[2] Artt. 4, 13 OEIGWG Chairmanship Revised Draft cit.; Art. 8 Zero Draft cit.

[3] Art. 5 OEIGWG Chairmanship Revised Draft cit.; Art. 9 Zero Draft cit.

[4] Art. 6 OEIGWG Chairmanship Revised Draft cit.; Art. 10 Zero Draft cit.

[5] Recientemente dos empresas multinacionales, Shell y Vedanta, han sido involucradas en casos de abusos de derechos humanos cometidos por sus subsidiarias respectivamente en Nigeria y Zambia. En ambos casos se ha reconocido a los reclamantes la posibilidad de que su demanda sea juzgada por la jurisdicción de Reino Unido, el país donde ambas las multinacionales están domiciliadas.

[6] Art. 7 OEIGWG Chairmanship Revised Draft cit.; art. 5 Zero Draft cit.

[7] Art. 10 OEIGWG Chairmanship Revised Draft cit.; Art. 11 Zero Draft cit.

[8] Art. 11 OEIGWG Chairmanship Revised Draft cit.; Art. 12 Zero Draft cit.

[9] Art. 13 OEIGWG Chairmanship Revised Draft cit.; Art. 14 Zero Draft cit.

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