Jesús de la Morena / Alberto Andreu

La “voluntariedad” se ha convertido en el “mantra” de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC), hasta el punto que ambas palabras se han llegado a equiparar; para muchos, RSC es igual a voluntariedad. De hecho, durante los últimos 20 años, la voluntariedad ha estado en el centro de todos los debates de Europa y América (Norteamérica y Latinoamérica), bien para “preservarla”, bien para “atacarla” reclamando una mayor regulación.  

Sin embargo, y en el caso español, lo que realmente está pasando es que la RSC ya se ha colado por las rendijas del ordenamiento jurídico en normas vinculadas a la transparencia, el buen gobierno, la diversidad, la gestión del riesgo, el reporte, los derechos laborales, el medio ambiente, etc. Y para que quede claro, estas normas proceden tanto de la legislación nacional, la legislación europea o convenios internacionales. Y no nos engañemos. Estos instrumentos han podido ser más o menos controvertidos, pero se han aprobado sin mayor problema en los diferentes ámbitos (español, europeo o internacional).

A lo largo de este post (un poco largo y pedimos disculpas por ello) vamos a analizar en tres anexos los diferentes instrumentos que, en función de mayor o menor vinculación jurídica (Normativas, Recomendaciones e Instrumentos de Autorregulación) están introduciendo la RSC en nuestro ordenamiento jurídico. Pero ese no es el problema.

El problema es que, cuando se habla de RSC, muchos la asimilan de forma univoca con donaciones empresariales a los proyectos sociales. Y, lógicamente, es ahí donde aparece la principal línea roja a la regulación de este aspecto de la RSC, que técnicamente se conoce como acción social. En este momento, no hay en el seno de la Unión Europea ningún proyecto para obligar por ley a las empresas a dedicar un porcentaje de sus beneficios, por ejemplo, a donaciones para sufragar programas sociales. Y, que nosotros sepamos, solo hay un caso en el mundo que ha dado un paso en ese sentido: la India estableció en la sección 135 y en el anexo VII de The Companies Act 2013, el denominado “requisito del 2 por 100” (En cada empresa, una Comisión específica de RSC velará por que esta gaste –en cada ejercicio- al menos el dos por ciento de los beneficios netos medios obtenidos durante los tres ejercicios anteriores en actividades de RSC. Si la empresa no gasta dicha cantidad, la empresa deberá indicar en su informe anual las razones por las que no lo hizo). 

Al establecer la obligación de un gasto anual para RSC, se puede estar equiparando la acción social a una tasa o a un impuesto, adicional al de sociedades. Y esa tasa, lejos de favorecer un comportamiento más “social”, se terminaría trasladando al precio final del producto y, en consecuencia, lo soportarían los clientes. En otras palabras: serían los clientes los que soportarían el coste de la “acción social” de una empresa, lo que podría limitar su competitividad y sería la mejor excusa de una empresa para abandonar la línea de excelencia que implica la RSC; sencillamente, la línea argumental sería: “ya pagamos el impuesto social, ya hemos cumplido”.

Por eso nos hemos planteado escribir este post: para ofrecer la información necesaria del estado de la RSC en el ordenamiento jurídico español y, en la medida de lo posible, introducir en el debate cierta racionalidad.       

ANEXO 1- NORMATIVAS SOBRE RSC (JURÍDICAMENTE VINCULANTES)

En el ordenamiento español, existen normativas ya en vigor –algunas de ellas con escasa virtualidad práctica- y proyectos en curso que verán próximamente la luz en el BOE en las que se hace referencia específica a la RSC (a la RSE, a la ética y a los riesgos extrafinancieros). Entre otras, destacan las siguientes:

  • Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles . En el artículo 9.1.1.º se señala que, entre los documentos que los administradores deberán poner a disposición de los socios al convocar la junta en que haya de deliberarse sobre el acuerdo de transformación, se debe incluir el “informe de los administradores que explique y justifique los aspectos jurídicos y económicos de la transformación, e indique asimismo las consecuencias que tendrá para los socios, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración e incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.”

Por otro lado, el artículo 31.11.ª señala que, entre las menciones que deberá tener el proyecto común de fusión, está la de “las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa”.

  • Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Regula el informe específico de responsabilidad social de las empresas (artículo 39) así como la memoria de sostenibilidad de las sociedades mercantiles estatales y las entidades públicas empresariales adscritas a la Administración General del Estado (artículo 35.1 y 2).
  • El Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones aprobado por RDL 1/2002, de 29 de noviembre, que entró en vigor el día 1 de enero de 2013, establece en el apartado 7 del artículo 14 que la comisión de control del fondo de pensiones, con la participación de la entidad gestora, elaborará por escrito una declaración comprensiva de los principios de su política de inversión. A dicha declaración se le dará suficiente publicidad. En esta declaración, en el caso de fondos de pensiones de empleo, se deberá mencionar si se tienen en consideración, en las decisiones de inversión, los riesgos extrafinancieros (éticos, sociales, medioambientales y de buen gobierno) que afectan a los diferentes activos que integran el fondo de pensiones. De la misma manera, la comisión de control del fondo de pensiones de empleo, o en su caso la entidad gestora, deberá dejar constancia en el Informe de Gestión anual del fondo de pensiones de empleo de la política ejercida en relación con los criterios de inversión socialmente responsable anteriormente mencionados, así como del procedimiento seguido para su implantación, gestión y seguimiento. El Ministerio de Economía y Competitividad ha anunciado que próximamente se aprobará el Reglamento de planes de pensiones.
  • Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. El Título II de la Ley se refiere al buen gobierno, regulación que el Preámbulo de la norma califica como un avance de extraordinaria importancia, en la medida en que principios meramente programáticos y sin fuerza jurídica se incorporan a una norma con rango de ley y pasan a informar la interpretación y aplicación de un régimen sancionador al que se encuentran sujetos todos los responsables públicos entendidos en sentido amplio. Así, y siguiendo con el Preámbulo de la Ley, el mencionado Titulo II recoge una serie de principios éticos y de actuación que debe regir la labor de los altos cargos públicos, y clarifica y refuerza el régimen sancionador que les resulta de aplicación, en consonancia con la responsabilidad a la que están sujetos. Así mismo, en la Disposición adicional séptima se establece que el “El Gobierno incorporará al sector público estatal en el Plan Nacional de Responsabilidad Social Corporativa”.
  • Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Siguiendo las recomendaciones del Estudio publicado el 14 de octubre de 2013 sobre las propuestas de modificaciones normativas de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, el texto incluye entre el conjunto de facultades indelegables del Consejo de Administración, la aprobación de la política de responsabilidad social corporativa de la sociedad.  
  • Otras normas que, sin citar expresamente RSC, sí hacen referencia a la “función social” o “finalidad social”. Entre ellas, podemos señalar algunos ejemplos de normas aprobadas durante 2013 en las que se hace especial énfasis en la protección de los intereses de los terceros, como por ejemplo:

                 - El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social  .

                 - Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. 

A nivel europeo,  la Propuesta de Directiva por la que se modifican las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre la diversidad por parte de determinadas grandes sociedades y determinados grupos, parece suponer un antes y un después en Europa. Esta propuesta tiene como objetivo reforzar la publicación de información no financiera en el Informe de Gestión de las empresas e informar sobre las políticas de diversidad aplicadas en los órganos de administración, dirección y supervisión. En concreto, la propuesta recoge que las sociedades cuyo número medio de empleados sea superior a 500, y cuyo total del balance supere 20 millones de euros o cuyo volumen de negocios neto supere 40 millones de euros, deberán incluir en su informe de gestión una declaración que contenga información significativa, al menos, sobre cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el cohecho.

El último hito en este proceso legislativo ha sido el Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo.

En el ámbito internacional ha entrado en vigor durante 2013 el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hecho en Nueva York el 10 de diciembre de 2008, siendo España el segundo país en ratificarlo.

ANEXO 2 – RECOMENDACIONES SOBRE RSC O NORMAS VOLUNTARIAS (NO VINCULANTES JURÍDICAMENTE PARA LAS EMPRSAS)

Existen Guías, Códigos y proyectos normativos –de carácter voluntario- en los que se hace referencia específica a la RSC (o a aspectos concretos de ésta, como son los temas sociales y ambientales). Entre otros, destacan las siguientes:

  • Guía para la elaboración del Informe de Gestión de entidades cotizadas publicada el 29 de julio de 2013 por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”). Esta Guía contiene un conjunto de recomendaciones generales sobre los contenidos mínimos del Informe de Gestión, y un conjunto de recomendaciones específicas para entidades de crédito y para pequeñas y medianas empresas cotizadas (PYMEC), más simplificadas, para facilitar su aplicación. Por ejemplo, en relación con el contenido en materia ambiental y social, la Guía recomienda que cuando una entidad incluya este tipo de información, deberá poner de manifiesto, al menos, los siguientes aspectos:

                 – Los objetivos, estrategia y planes de actuación en cada una de las áreas, haciendo referencia a los principales riesgos asumidos.

                 - Las actuaciones llevadas a cabo en el periodo, junto con los indicadores que contengan los resultados de la gestión realizada.

                 - La comparación con otros periodos o con los objetivos a alcanzar, explicando las mejoras logradas y las dificultades encontradas.

                 - Los planes y compromisos futuros, así como la probabilidad de que se lleven a cabo satisfactoriamente.

Además, incluye una serie de propuestas de desarrollos normativos en relación con el Informe de Gestión para mejorar la utilidad que aporta a los inversores y reducir el coste administrativo para las entidades (p.e. evitar duplicidades entre el contenido de las cuentas anuales o el IAGC y el del informe de gestión).

La Guía se dirige a la generalidad de las entidades cotizadas, pero resalta que también puede resultar de utilidad al resto de las entidades españolas que tienen que elaborar y publicar informe de gestión, ya porque tengan intención de cotizar en un futuro, ya porque en un ejercicio de transparencia deseen suministrar información comparable y de calidad sobre la gestión.

ANEXO 3- AUTORREGULACIÓN (INSTRUMENTOS Y ESTÁNDARES VOLUNTARIOS) 

  • Iniciativas globales (que afectan principalmente a las empresas globales):

                 - Líneas Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales.  

                 - Diez principios de la iniciativa del Pacto Mundial de las Naciones Unidas.

                 - Norma de orientación ISO 26000 – Guía de responsabilidad social.  

                 - Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la OIT

                 - Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos.

                 - Principios de Ecuador  

  • En Europa, la Unión Europea ha promovido la iniciativa denominada “Better Self- and Co- Regulation”, por la que se realiza una llamada a una nueva cultura de relaciones entre las organizaciones de la sociedad civil, la comunidad empresarial y las instituciones regulatorias.
  • En España durante 2014, según han anunciado los Ministerios correspondientes, verán la luz la Estrategia Española de Responsabilidad Social de las Empresas y el Plan Nacional de Empresas y Derechos Humanos.
  • En el ámbito de la información no financiera: destacan dos grandes iniciativas:

                 - Global Reporting Initiative (GRI), cuyos principios y directrices sirven de base para multitud de informes de empresas líderes y cuyo público objetivo natural es mucho más variado que el del Informe de Gestión. La última revisión de las recomendaciones del GRI, conocida como G4 y publicada este mismo año, hace hincapié, entre otras cosas, en lo siguiente: 1) Las empresas deben transmitir claramente el contexto en el que operan; 2) Las empresas deberían informar sobre los aspectos no financieros que resulten materiales, para lo que incluye además un elenco de aspectos muy numeroso de diversos temas sociales y ambientales; 3 Debe informarse de los criterios seguidos para identificar dichos aspectos materiales; y 4) Para cada aspecto material, además de los indicadores pertinentes, debe informarse de: por qué es material, cómo se gestiona este aspecto por parte de la empresa, mecanismos y resultados de evaluación de la eficacia del enfoque de gestión

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