Hoy en día es incuestionable que el buen gobierno de una sociedad constituye un elemento fundamental en la supervivencia de la empresa en el medio plazo.
Claves para evitar el riesgo por fraude y corrupción. Independencia de los consejeros

El buen gobierno, además de ser un factor determinante en la sostenibilidad de la empresa, contribuye a mejorar la gestión y control del riesgo de fraude o acciones oportunistas por parte de los ejecutivos y socios principales, a evitar la existencia de redes estructurales y sistémicas de corrupción y a la necesaria adaptación del modelo de negocio y organización de la empresa a cambios sociales y tecnológicos, entre otros aspectos.  Dentro del buen gobierno un aspecto clave es la figura del consejero independiente.

La figura del independiente, junto con otras medidas de buen gobierno, surge a partir de escándalos corporativos como el de Enron en EEUU o Parmalat en Europa y consiste, explicado de manera muy básica, en unos señores y, en menor medida, señoras, que tienen la responsabilidad de velar por la buena marcha de la sociedad y servir de cortafuego a conductas inapropiadas de altos ejecutivos y otros miembros del máximo órgano de administración.  Es decir, adoptan un papel de controladores, o guardianes, sobre la acción de terceros con responsabilidades o posición de control en la empresa. Normalmente este papel de control se les asigna para defender los intereses de los pequeños accionistas pero las consecuencias de conductas inapropiadas no solamente tiene impactos sobre el accionista y otros acreedores, también tiene un impacto sobre los trabajadores, sus proveedores, la comunidad en la que la empresa está presente, las administraciones, etc. Se podría decir que algunas categorías de conductas inapropiadas tienen un impacto sobre la sociedad en su conjunto. Véase el caso de Bankia, Pescanova, Abengoa, etc. Estos ejemplos, aunque lamentablemente no son los únicos, muestran como los cortafuegos para evitar fraudes contables o de otro tipo son sensiblemente vulnerables y no han funcionado como se esperaba, comenzando por las empresas auditoras, siguiendo por los supervisores y terminando por los controles internos entre los que se encuentran los consejeros independientes. Hoy nos vamos a ocupar de la figura de consejero independiente, dejando el resto de mecanismos para un ulterior análisis.

La base que dota de eficiencia a los mecanismos de control, bien sean supervisores, empresas auditoras o personas físicas, como el caso que nos ocupa, es la no exposición a conflictos de intereses, el conocimiento técnico, la dedicación al desarrollo de sus funciones, el acceso a información suficiente y la honorabilidad en la actuación de las personas. En relación a los conflictos de intereses el principal detonante, aunque no el único, viene determinado por don dinero. En este sentido la remuneración de los consejeros no debería poner en riesgo su independencia de tal manera que sus decisiones no estén condicionadas. Este punto es uno de los más fáciles de comprender: Si una persona recibe una remuneración excesiva que le genere dependencia es muy difícil que denuncie actos ilícitos y ejerza la función de guardián o “policía” (ejemplo: tarjetas Black) y es susceptible de convertirse en cómplice de actuaciones no deseadas. En 2016 la remuneración media de los consejeros independientes en las empresas del Ibex 35 se situó en 175.000 euros. 6 las empresas superan esta media: Inditex (230.000 euros), Endesa (246.000 euros), Banco Santander (271.890 euros), BBVA (295.880 euros), Repsol (319.500 euros) e Iberdrola (343.180 euros).

Además un total de cinco consejeros independientes, en tres empresas, tuvieron una retribución superior a 500.000 euros. Estas sociedades son Banco Santander, Iberdrola e IAG. Así, los consejeros independientes mejor pagados del Ibex35 son Bruce Carnegie Brown, de Banco Santander, que percibió 721.000 euros en el ejercicio comentado. A él le sigue Antonio Vázquez que percibió en 2016 546.000 euros por su pertenencia como consejero independiente al Consejo de Administración de IAG.

En el ámbito de las remuneraciones una de las medidas que podrían implantarse es limitar el sueldo del “independiente”. Bien en base a una cantidad razonable o estableciendo un porcentaje sobre los ingresos totales del consejero en el año, de tal manera que no se cree una relación de dependencia del consejero con la empresa por razones económicas. Un ejemplo sería el de un consejero que ingresa 250.000 euros anuales por diversos conceptos (alquileres de propiedades, prestación de servicios, rendimientos de capital…) no pudiese percibir más de 50.000 euros de la empresa por su condición de consejero independiente.

Otro nicho de conflicto de interés surge de aquellas decisiones u omisiones por parte de los consejeros condicionadas por su relación familiar, comercial o de amistad con los ejecutivos o socios mayoritarios. La Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que carecerá de condición de independiente “Quienes sean cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o parientes hasta de segundo grado de un consejero ejecutivo o alto directivo de la sociedad”, sin embargo en algunas empresas, y a pesar de lo establecido en sus Reglamentos, se ha encontrado la existencia de vínculos de estrecha cercanía entre los primeros ejecutivos o socios de control con los independientes por razones de amistad y/o negocios conjuntos. Tal es el caso por ejemplo de D. Jaime Castellano, consejero independiente de Acciona, que según distintas fuentes mantendría supuestamente una relación de amistad y negocios con D. José Manuel Entrecanales, presidente ejecutivo de la empresa [1] . D. Jaime Castellanos llegó a representar en el pasado a Acciona como consejero dominical en la empresa Fomento Construcciones y Contratas (FCC) [2] . Ya en el año 2015 la CNMV obligó a la compañía a redenominar a dos consejeros por carecer de acuerdo con el criterio del supervisor de la condición de independientes [3] . Otro ejemplo de vinculación de independientes con la empresa, en este caso por relaciones de tipo laboral, sería el de D. Gonzalo de la Hoz, consejero independiente en Bankinter, que también es consejero de Bankinter Global Services, S.A. y Consejero de Línea Directa Aseguradora, S.A., ambas sociedades del grupo Bankinter. De acuerdo con el perfil que publica la compañía, ha sido Consejero Delegado de Línea Directa Aseguradora desde mayo de 1995 hasta febrero de 2008. Previamente era Director General de Operaciones (Medios) de Bankinter.

Otro de los casos que pretende evitar la Ley de Sociedades de Capital son los conflictos de interés derivados de la posición de un consejero independiente en una situación de competidor de la propia sociedad, por pertenecer por ejemplo a otros consejos de administración de empresas cotizadas. También, y como parece lógico y fácil de comprender, pertenecer a distintos consejos de empresas y ocupar diferentes cargos bien en empresas o en otro tipo de organizaciones como patronatos de fundaciones, órganos asesores, etc, conlleva el riesgo de que el consejero no disponga de tiempo suficiente para desarrollar con la diligencia esperada sus competencias dentro del consejo. A diciembre de 2016 de las empresas del Ibex solamente Red Eléctrica establece el límite a los consejeros independientes de no pertenecer a más de 2 consejos de administración en sociedades cotizadas. Aena, Gamesa, Mediaset y Viscofan establecen la limitación en 3 consejos, y las empresas que más discrecionalidad ofrecen en este sentido son Amadeus, DIA e IAG que establecen la posibilidad de que sus consejeros pertenezcan a 6 consejos de administración. Cabría preguntarnos como se reparten el tiempo para desarrollar sus funciones algunos consejeros independientes de empresas del Ibex como por ejemplo D. Jerónimo Marcos Gerard Rivero, que además de ser consejero independiente en una empresa del Ibex, es presidente y CEO del Grupo México Retail Properties (MRPP), consejero de AMEXCAP, vicepresidente de la Asociación Mexicana de Fondos Inmobiliarios y de Infraestructura (AMFII), consejero de la Bolsa Mexicana de Valores, consejero del Grupo Mexicano de Desarrollo S.A.B., responsable de fondos de inversión privados en México para “The Latin América Entreprise Fund”, presidente de Infraestructura Institucional y consejero de Telefónica México. Además es vicepresidente del Consejo de Olimpiadas Especiales de México y Profesor de Microeconomía en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM)[4]. O D. Juan Arena que a diciembre de 2016 “…en la actualidad, forma parte de diversos Consejos de Administración, entre los que destacan: Ferrovial, Almirall, Meliá Hotels International, Everis, UBS Bank y Panda formando parte de distintas Comisiones, es miembro del Consejo Asesor de Spencer Stuart, Marsh y preside el Consejo Asesor de Consulnor[5]

Otro factor importante para el desarrollo correcto de sus competencias y funciones de control por parte del independiente es que tengan conocimiento y experiencia suficiente sobre aspectos relativos a la actividad de la empresa, tal y como señala la Comisión Europea (2005). Este aspecto es clave para evitar que una vez que se ha producido el fraude manifestaciones ante los tribunales como “mi desconocimiento técnico era total”, “no sabía nada” o “yo no entiendo de temas financieros”. Para adquirir este conocimiento los Consejeros Independientes deberían recibir, de acuerdo con lo que señala la Comisión Europea, formación tanto al inicio de su mandato como en momentos posteriores, además de contar con asesoramiento externo sobre algunos de los aspectos sobre los que deben tomar decisiones y contar con la documentación e información necesaria con tiempo de antelación suficiente a la celebración de las reuniones. En lo relativo a la formación, 5 empresas del Ibex a diciembre de 2016 prevén la posibilidad de que los independientes reciban formación, sin embargo, ninguna empresa aporta datos sobre la formación recibida por los consejeros independientes, quedándose únicamente en compromisos o en una información poco concreta que no deja conocer exactamente cuál ha sido la frecuencia, el número de horas o la temática exacta de la formación recibida por los consejeros.

Por otro lado pese a que las 35 empresas del Ibex35 contemplan en sus reglamentos la posibilidad de que los consejeros independientes cuenten con el asesoramiento y auxilio de terceros expertos independientes, algunas empresas establecen limitaciones y ninguna informa, en sus informes de buen gobierno, si durante el 2016 se hizo uso de este tipo de servicios por parte de los consejeros independientes. Ni siquiera en aquellos casos en que los consejeros independientes no cuentan con la experiencia y los conocimientos que se estimarían necesarios para tomar determinadas decisiones.

Otra de las formas de garantía es que el consejero independiente cuente con el tiempo suficiente para analizar la información, investigar y preparar las sesiones. Se entiende en este sentido, que una antelación en la convocatoria de las sesiones inferior a 5 días estaría contraviniendo la posibilidad de preparación de las sesiones, con la efectividad y diligencia que sería debida, teniendo en cuenta la complejidad y tecnicidad de muchas de las cuestiones que se tratan. Destaca entre todas Abertis, por establecer un tiempo mínimo de antelación para la convocatoria de las reuniones del consejo de una semana, facilitando al mismo tiempo la documentación a los consejeros para que cuenten con tiempo para preparar la sesión. Se trata de la única de las empresas analizadas que establece un periodo de esta duración. Le siguen REC y Gamesa que establecen un periodo de seis días entre la convocatoria y el día de la sesión. Otras 7 empresas establecen un periodo de 5 días de antelación entre la convocatoria y la sesión. Por debajo de ese umbral se entiende que el tiempo no es suficiente para una preparación efectiva de las reuniones del Consejo de Administración de una empresa de las características de las del Ibex35. En este sentido, destaca negativamente Ferrovial, que solamente establece 1 día mínimo de antelación desde la convocatoria hasta la celebración del Consejo, seguida de Gas Natural Fenosa o Endesa que establecen un periodo mínimo de 48h, tiempo, que debe ser, a todas luces, entendido como insuficiente.

Por último mencionar como otro riesgo para su independencia es el número de años que puede permanecer el consejero en su cargo. La LSC establece que no podrán ser considerados independientes quienes hayan sido consejeros durante un periodo continuado de 12 años[6]. Otras normas de derecho comparado establecen un periodo menor, como en el caso inglés, donde los independientes dejarán de ostentar tal condición al trascurrir 9 años desde su primera elección[7]. Solamente Indra, de las empresas del Ibex 35 a diciembre de 2016, fija un periodo menor en la duración, 9 años como máximo, del cargo de consejero independiente que el que establece la LSC (12 años). Además son pocas las empresas las que establecen procesos de preselección externos de consejeros y ninguna empresa prevé que los consejeros independientes sean elegidos por acuerdo de la junta general y también por acuerdo del conjunto de accionistas minoritarios.

Desde su surgimiento de la figura del consejero independiente, en España ya es mencionado en el código Olivenza en el año 1998, se han ido incorporando una serie de elementos normativos para reforzar el rol de los independientes en el Consejo y su condición de independencia. Si bien se ha avanzado en este ámbito a partir de la modificación de la Ley de Sociedades de Capital todavía queda un largo camino por recorrer para asegurar la verdadera independencia de los Consejeros y garantizar el cumplimiento de sus funciones de control dentro de la empresa. La independencia del consejero y el ejercicio adecuado de sus competencias dependerá de que los consejeros no mantengan vínculos con los ejecutivos o directivos de la empresa, tengan amplios conocimientos de la actividad de la empresa, quede acreditada su honorabilidad, tengan formación e información suficiente, de que el proceso de selección y elección sean imparciales y su remuneración adecuada y equilibrada.

 

[1] https://www.elconfidencial.com/empresas/2007-06-14/borja-prado-lazard-y-fernando-d-ornellas-berge-nuevos-consejeros-de-endesa-por-acciona-y-enel_858283/

https://www.elconfidencial.com/comunicacion/2010-11-26/consejeros-de-vocento-piden-que-entre-un-socio-financiero-en-abc_513349/

https://www.vozpopuli.com/economia-y-finanzas/empresas/Jose_Manuel_Entrecanales-Jaime_Castellanos-Liliana_Godia-Christian_Wulff-Manolo_Falco-Acciona-Fides_4-Javier_Alarco_0_877712281.html

https://www.vanitatis.elconfidencial.com/noticias/2013-12-05/jaime-castellanos-sufre-un-desvanecimiento-cuando-cazaba-con-emilio-botin-en-hungria_62605/

https://www.elconfidencial.com/economia/2010-12-09/jaime-castellanos-compra-titulos-de-acciona-por-un-millon-de-euros_465107/

http://www.expansion.com/2011/10/18/empresas/inmobiliario/1318940579.html

http://www.domonetio.com/blog/noticias-1/post/la-fundacion-jose-manuel-entrecanales-y-fides-apuestan-por-dexma-en-el-sector-de-la-gestion-energetica-3160

https://www.vozpopuli.com/economia-y-finanzas/empresas/Jose_Manuel_Entrecanales-Acciona-xx-Endesa-Capital_riesgo-Fundacion-Fides_3_0_875912445.html

http://www.finanzas.com/noticias/empresas/2009-06-05/173018_acciona-nombra-consejero-presidente-lazard.html

https://www.vanitatis.elconfidencial.com/noticias/2011-05-23/abello-alcocer-entrecanales-y-castellanos-de-fiesta-en-jerez_488734/

https://www.vozpopuli.com/buscon/_0_464353581.html

[2] http://blogs.periodistadigital.com/alejandro-campoy/2012/07/09/bankia-vii-el-papel-de-los-consejeros/

http://www.finanzas.com/noticias/empresas/2009-06-05/173018_acciona-nombra-consejero-presidente-lazard.html

[3] https://www.elconfidencial.com/empresas/2015-07-10/la-cnmv-tira-de-las-orejas-a-acciona-por-camuflar-la-independencia-de-sus-consejeros_920170/

[4] https://www.acciona.com/es/accionistas-inversores/gobierno-corporativo/organos-gobierno/consejo-de-administracion/jeronimo-marcos-gerard-rivero/

[5] https://www.meliahotelsinternational.com/sites/default/files/gobierno-corporativo/CCAA2015.pdf

[6] artículo 529 duodecies. 4. I)

[7] UK Corporate Governance Code, p. 10

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