Circular 1/16 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la responsabilidad penal de la empresa, explicada por la fiscal Doña Elena Prieto
Helena Prieto
Fiscalía General del Estado

El día 26 de febrero del 2015, la Asociación de Compliance Officers (ASCOM) a la que pertenezco, organizó una interesante conferencia, cuyo ponente fue una de las fiscales encargadas de la redacción de la Circular 1/16, Doña Elena Prieto.

Dada la extensión de la conferencia, me voy a referir únicamente a los puntos más importantes de su exposición, dando las gracias a la Secretaría Técnica de la Fiscalía por el brillante trabajo realizado y por ir más allá del espíritu y contenido del artículo 31 bis y siguientes del código penal. También agradecer a ASCOM, su granito de arena.

La ponencia, comenzó con un relato conocido por todos y aprovechado por unos pocos como es, la imposibilidad de poder evitar delitos en la empresa al no poder estar presentes en el interior de las empresas y por tanto, llegar tarde, si es que se logra llegar, las dificultados de la investigación de los delitos cometidos por directivos y/o empleados de las empresas en España y no digamos en el exterior, la imposibilidad como organización (fiscalía) de investigar al no dirigir la instrucción,  entiende la figura del compliance como una oportunidad para que las empresas éticas, ejerzan su actividad de manera honrada y las peores o menos organizadas, cambien su cultura hacia un modelo de la autorregulación autorregulada.

Como no podía ser de otra manera, el modelo vicarial de transferencia de la responsabilidad es importado de EEUU, que desde hace muchos años lleva llevando a cabo, si bien, y dada la experiencia, a diferencia de nuestro entorno, el Departamento de Justicia de los EEUU, ha tenido tiempo y ha dedicado esfuerzo a estudiar los pros y contras del proceso de criminal compliance. En el año 1991, las Sentencing Guidelines, reguló una serie de pautas para el establecimiento de las penas, fijándose para la determinación del grado de implementación de los programas de cumplimiento de los modelos, del tipo de acción ejercida, etc. En aquél entonces, la empresa siempre era responsable, por tanto, el aliciente para que las empresas implantaran los programas de compliance era escaso. Este hecho ocurrió también en España en el año 2010, al contemplar la reforma del código penal español una atenuante si la empresa ejercía un control sobre sus directivos ex ante del delito y con posterioridad al mismo, por tanto, no había premio para la empresa que se esforzara en implantar con carácter preventivo, una cultura de cumplimiento de prevención penal.  

En el año 1999, y tras el escándalo de Enron, el Departamento de Justicia Norteamericano (DoJ) modificó su estrategia, y ello con objeto de minorar el riesgo reputacional de las empresas ante un posible incumplimiento de las normas, alcanzando acuerdos en los inicios de la investigación, a través de los DPA y MPA y  sin esperar a una sentencia firme de la empresa.

Esta circunstancia que el DoJ llevó a cabo de manera inteligente,  es imposible que ocurra en España, y ello por el diseño de nuestra norma procesal penal y administrativa. Veremos en el futuro, pero por ahora, los fiscales no pueden negociar una condena de la empresa en el inicio de la investigación.  Por tanto, el sistema  de los EEUU, lo que buscó y logró en cierta medida fue, que la claridad regulatoria incentivara la aplicación de la norma, que existieran pocas diferencias entre la fiscalía y los Tribunales en la valoración de los programas de prevención y el predominio del principio llamado Check the Box.

El sistema español, desde la reforma del mes de julio del año 2015, permite la eximente de la responsabilidad penal de la empresa, teniendo ésta que probar una cultura de cumplimiento a través de la documentación existente y de las aplicaciones informáticas utilizadas, estableciendo como requisitos para apreciar la eximente:

  • La existencia de un modelo de organización y gestión efectivo que incluya medidas para prevenir delitos.

  • La implantación de la figura del Compliance Officer.

  • Que los autores materiales del hecho hayan eludido fraudulentamente el modelo de supervisión y control.

  • Que el Compliance Officer no haya omitido o ejercido ineficientemente su función de supervisión, vigilancia y control.

Por tanto, lo realmente importante para la fiscalía es la cultura de cumplimiento de la empresa, en dónde la comisión de un delito sea un accidente.

Contenido que todo protocolo de prevención de delitos debe contener para apreciar una eximente:

  • La existencia de un mapa de riesgos penales. En España, el abanico de delitos que una empresa puede llegar a cometer es muy amplio, mucho más que el de los países anglosajones y europeos.

  • Protocolos de formación de la voluntad de la persona jurídica, adopción de decisiones, preocupándole a la fiscalía, no sólo la corrupción pública y privada sino también el delito de abuso de mercado e información privilegiada de acciones.

  • Modelos de gestión de recursos financieros.

  • Canal de denuncia.   Respecto a la prohibición de la denuncia anónima y la confidencialidad de la denuncia exigida por la Agencia Española de protección de Datos, la fiscalía entiende que, después de haber mantenido distintas conversaciones y reuniones con la Agencia Española de protección de datos, aquella no entiende del porqué de tal exigencia, diciendo que espera sea modificada, ya que, no es lógica la postura, ni la Unión Europea ni los países de nuestro entorno exigen que las denuncias se interpongan de forma confidencial, y más aún, la fiscalía entiende que al propio sistema de –whistleblowing- hay que dotarlo de eficacia y seguridad y que no es coherente que la fiscalía y la Agencia Tributaria permitan la recepción de denuncias anónimas y que en las empresas no se permita el anonimato de las denuncias.

  • Sistema disciplinario. La fiscalía es consciente de los problemas que tiene el empresario con los sindicatos en esta materia, si bien, entiende que es preciso establecer sanciones ante el incumplimiento de la norma, no especificando el método idóneo.

  •  Verificación periódica a través de las herramientas informáticas de cumplimiento normativo del modelo de prevención que dejen constancia del esfuerzo llevado a  cabo por la empresa por cumplir la ley.

  • Implantación en la alta dirección de una cultura de cumplimiento de la norma donde el delito sea un accidente.

  • Favorecimiento de las investigaciones internas llevadas a cabo por la empresa. Estas darán lugar a la eximente de la responsabilidad de la empresa.

De la ponencia yo destacaría dos aspectos fundamentales:

  • Para que la fiscalía aprecie la eximente de la responsabilidad penal de la empresa en fase de instrucción y la empresa se libre de sentarse en el banquillo, la empresa deberá de demostrar, no sólo que su modelo de prevención penal cumple con los requisitos que exige el código penal, sino que la empresa, cumple con la norma interna y la ley de manera amplia. Por tanto, la empresa no estará exenta de responsabilidad si por ejemplo una fábrica ha sido sancionada en vía administrativa por haber incumplido la norma medioambiental y posteriormente por un hecho distinto es investigada por la comisión de un delito, en este caso, tendrá que ser un juez el que decida que el protocolo de prevención penal se cumple y absolverla pero no se librará de sentarse en el banquillo de los acusados.

  • Y en segundo lugar, respecto a la recompensa y protección de los denunciantes o whistleblowers, la fiscalía se ha puesto en contacto con la CNMV para valorar la aplicación del contenido del Reglamento de la UE 596/14 contra el Abuso del Mercado que entra en vigor en el mes de julio del año 2016, respecto a la recompensa y protección del whistleblower, de la misma manera que establece la normativa de los EEUU. Pues bien, la señora fiscal manifestó, que, no va a ser imposible que se implante en España el Reglamento Europeo en la fecha prevista, que el Grupo de trabajo está trabajando en la materia, y que la situación política en la que nos encontramos no ayuda, ya que no paran de mirarse entre ellos y por tanto el avance es mínimo.

En el siguiente post trataremos la responsabilidad penal del compliance officer según la fiscalía.

 

Christian Mesía. Abogado/Doctor en Derecho

 

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