La Directiva de Contratación Pública 2014/24/UE, aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo, estableció que “la contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, siendo uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos, facilitando la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública y permitiendo que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes”.
También desde la Unión Europea se han promovido instrumentos jurídicos no vinculantes, como son la Comunicación interpretativa de la Comisión y la “Guía para que las autoridades públicas tomen en cuenta las consideraciones sociales en la contratación pública”. A la vista de tales fundamentos de la contratación pública socialmente responsable puede entenderse como un instrumento de las administraciones para el desarrollo de políticas y estrategias sociales, medioambientales o de cooperación al desarrollo; y también como un compromiso de incorporación de los criterios sociales, éticos y medioambientales a la hora de preparar y ejecutar los contratos públicos, así como de seleccionar a las empresas licitadoras y contratistas.
Los datos que procesa el Observatorio de Contratación Pública establecen que la contratación pública representa aproximadamente el 18,5% del PIB de España. Este volumen de contratación se convierte en un instrumento de una extraordinaria fortaleza para influir en la forma de actuar de las entidades que quieren trabajar para las Administraciones públicas. La contratación pública ya no es un mero medio para que las administraciones públicas se hagan con una serie de bienes y servicios, sino que se convierte también en una herramienta para que puedan trabajar en la consecución de otra serie de objetivos que le son propios, como son la inserción socio laboral de determinados colectivos, o la generación y mantenimiento de empleo de calidad.
Descendiendo a las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico interno, el primer fundamento, básico y esencial, en defensa de la denominada contratación pública responsable se encuentra en la propia Constitución española (CE), desde el mismo momento en que el Estado español se postula como un Estado “Social y Democrático de Derecho”, obligando a los poderes públicos a cumplir con sus fines institucionales incardinados en la consecución de políticas dirigidas “al pleno empleo”, “al progreso social y económico”, tal y como sanciona el apartado 1 del artículo 40 de nuestra Carta Marga y resto de los principios rectores en materia social y económica que la misma recoge. La inclusión de consideraciones sociales en la contratación pública no es nueva. Ya se contemplaba en la Ley de contratos de la administración pública de 1995 y se acentuó en las modificaciones de 2007 y 2011, cuando se introdujeron aspectos como la preferencia en la adjudicación de ofertas a empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social, por ejemplo. De hecho, al hilo de esta normativa, en muchos Ayuntamientos y Comunidades Autónomas ya se dieron normas para incorporar en sus contratos diferentes tipos de consideraciones sociales.
El 18 de abril de 2016 ya había expirado el plazo para la transposición a nuestro ordenamiento jurídico interno de las Directivas 2014/23 UE y 2014/24UE, estando aún en vías de tramitación el Anteproyecto de la futura Ley de Contratos del Sector Público, entre cuyos objetivos está justamente transponerlas. De manera que en la fase de transposición se llegó a aplicar el denominado «efecto directo» de determinados aspectos de las Directivas citadas, en atención a lo cual, y a modo de guía para los Órganos de Contratación, se llegó a dictar la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publicaba la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, versada precisamente sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública, siendo también de utilidad sobre este particular el Informe 17/2015, de 3 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Por fin, tras un intenso trasiego parlamentario finalmente en el B.O.E. del 9 de noviembre de 2017 se ha publicado la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. A excepción de algunos artículos, la Ley entra en vigor el 9 de marzo de 2018, cuatro meses tras su publicación: https://www.boe.es/boe/dias/2017/11/09/pdfs/BOE-A-2017-12902.pdf. La nueva LCSP 2017 incorpora a nuestro ordenamiento la legislación comunitaria con la vocación de mejorar la eficiencia, la transparencia, la igualdad, simplificar los trámites, facilitar la participación de las pequeñas y medianas empresas (Pymes) y los agentes sociales y propiciar que las administraciones la empleen para lograr objetivos sociales y ambientales a través de los recursos públicos que son movilizados a través de la contratación.
lMás sujetos responsables en la contratación pública
A nivel de sujetos públicos de Responsabilidad Social Corporativa (RSC) a nivel de contratación, una gran novedad de esta LCSP es la inclusión de los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y asociaciones profesionales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos siempre que se cumplan determinadas circunstancias como, por ejemplo, que su financiación sea mayoritariamente pública. No obstante, el alcance de la Ley es muy limitado para dichos sujetos ya que únicamente se les obliga a actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación en los contratos sujetos a regulación armonizada. Para ello, la ley les obliga, asimismo, a aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación (artículo 3.4 LCSP).
También desde un punto de vista de responsabilidad Social merece destacarse que el artículo 71.1.d) señala que se no podrán contratar con la administración a quienes no se hallen al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.
Se permite la subcontratación sin límites con carácter general; aunque se establece la irrenunciabilidad de los derechos de cobro del subcontratista y la posibilidad de que las administraciones públicas y demás entes públicos contratantes puedan comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios hacen a sus subcontratistas o suministradores. Las obligaciones impuestas se consideran condiciones especiales de ejecución cuyo incumplimiento permitirá también la imposición de penalidades (arts. 215, 216 y 217). El artículo 130 de la LCSP es muy relevante ya que regula expresamente el contenido de la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.
La Disposición Adicional Cuarta regula la figura de los contratos reservados a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción: Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30%.
La contratación pública en los servicios sanitarios, sociales y educativos dirigidos a las personas se regula en las Disposiciones Adicionales 47ª a 49ª LCSP que establece especialidades en la contratación de estos servicios y presta su atención en la utilización de criterios vinculados a la mejor calidad de la prestación desde la perspectiva del ciudadano, tales como: la experiencia del personal adscrito al contrato, la reinversión de los beneficios obtenidos en la mejora de los servicios que presta o el establecimiento de mecanismos de participación de los usuarios. La transposición literal del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE aparece entre las disposiciones adicionales, y completamente relegada (DA 48ª): Reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones
Más criterios sociales y ambientales en la adjudicación y ejecución de contratos públicos
Una de las principales novedades de la LCSP destaca el mandato expreso de su artículo 1 de incorporar criterios sociales y medioambientales: En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social. Así pues, la contratación pública responsable tiene aún un carácter potestativo. El establecimiento de estas consideraciones especiales no es obligatoria para el órgano de contratación. En sentido estricto, la nueva LCSP no regula un listado de criterios sociales y ambientales de adjudicación de los contratos; aunque el párrafo tercero del artículo 145.2 al menos los apunta.
Entre las novedades más importantes de la LCSP se encuentra la sustitución de la denominación “Criterios de valoración de ofertas” por “Criterios de adjudicación del contrato” que deben cumplir las siguientes condiciones esenciales: a) deberán estar vinculados al objeto del contrato; b) ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad; no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; c) y deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.
Los criterios de adjudicación se pueden clasificar en dos tipos según la nueva LCSP:
Se incluye de forma novedosa como medio adicional a los criterios de solvencia económica y financiera, la posibilidad que el órgano de contratación exija periodo medio de pago a proveedores cuando sea una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada para que no supere el límite de la normativa sobre morosidad (art. 87). Sin olvidarnos tampoco del etiquetado ecológico que se regula en el artículo 127 de la LCSP.
Se abre la posibilidad de que los Pliegos incluyan criterios de desempate en los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas. En defecto de previsión, el desempate se resolverá mediante la aplicación, por orden, de criterios sociales establecidos en el artículo 147.2.
Las condiciones especiales de ejecución del contrato han sido recogidas en el artículo 202: Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos. En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución que podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.
Más transparencia y control en la contratación pública
La LCSP introduce una nueva regulación de la figura del perfil de contratante, más exhaustiva que la anterior, que le otorga un papel principal como instrumento de publicidad de los distintos actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad. Por ejemplo, el anuncio de licitación de contratos que no estén sujetos a regulación armonizada, sólo se deberá publicar en el Boletín Oficial del Estado en el caso de contratos de la Administración General del Estado (artículo 135.1). En el resto de los contratos no sujetos a regulación armonizada, la única publicidad obligatoria será la del perfil de contratante. En cualquier caso, en todos los contratos no sujetos a regulación armonizada, los plazos para la presentación de las proposiciones y para la presentación de solicitudes de participación en los contratos abiertos y restringidos se contarán a partir de la publicación en el perfil de contratante (artículos 63.3, 156, 161 y 164).
El art. 118 de la nueva LCSP califica como contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
El objetivo de lucha contra la corrupción también se materializa en la nueva regulación de las Mesas de Contratación. En este sentido, el artículo 326 profesionaliza las mesas de contratación, que quedan definidas como un órgano de asistencia técnica especializada. En ningún caso podrán formar parte de las mismas ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual y únicamente podrá formar parte de la misma el personal funcionario interino cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente. No obstante, en el caso de las entidades locales, la Disposición Adicional Segunda sí permite a los miembros electos formar parte de la Mesa de contratación pero no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma Tampoco podrá formar parte de las Mesas de contratación el personal que haya participado en la redacción de la documentación técnica del contrato de que se trate con las excepciones previstas en la Disposición Adicional Segunda. También se regula una mesa especial para el diálogo competitivo y para procedimiento de asociación para la innovación. Al constituirse como un órgano tan profesionalizado, el artículo 326.7 también prevé la posibilidad de que las leyes autonómicas u otra legislación de desarrollo establezcan que sea la Mesa de contratación la que ejerza las competencias relativas a la adjudicación que la LCSP atribuye a los órganos de contratación.
Se crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de Proyectos que velará por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública. Para ejercer sus funciones, aprobará la Estrategia Nacional de Contratación Pública, vinculante para el sector público, realizará encuestas e investigaciones, remitirá informes a las Cortes y a la Comisión Nacional de Mercados y Competencia y aprobará instrucciones para la interpretación y aplicación de la legislación de la contratación pública. Como resultado de toda su actividad de supervisión, elaborará un informe anual que ese publicará en la Plataforma de Contratación del Sector Público en el que se incluirán los principales incumplimientos detectados, las fuentes más frecuentes de aplicación incorrecta de la legislación de contratación pública e información sobre prevención, detección y notificación adecuada de casos de fraude, corrupción y conflicto de intereses (artículo 332).
Integrado en la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión, se crea la Oficina Nacional de Evaluación, que tiene como finalidad analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios a efectos de lo cual, en los casos establecidos en el artículo 333.3 emitirá informe preceptivo previo a la licitación de tales contratos a celebrar por los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras, así como por otros entes, organismos y entidades dependientes de la Administración General del Estado y de las Corporaciones Locales.
Inserta en este nuevo sistema de gobernanza pública se encuentra la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que, junto con las tareas tradicionales de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se erige como punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea y, por ello, adopta tareas de supervisión ya que será la encargada de remitir a la Comisión Europea, cada tres años, un informe referido a todos los poderes adjudicadores que comprenderá la información contenida en el informe de supervisión de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión, información sobre el nivel de participación de las PYME, información sobre órganos encargados de dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en virtud del derecho de la UE y otra establecida en el artículo 328.
Además, en el seno de la Junta, se crea un nuevo Comité de cooperación en materia de contratación pública en el que participarán representantes de las CAA y de la asociación o federación de Entidades Locales con mayor implantación. Será el encargado de mantener elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública y de realizar las demás funciones que le asigna el artículo 329: coordinar los criterios de interpretación de las normas de contratación pública por las Administraciones Públicas; coordinar el impulso de la contratación electrónica en el ámbito del sector público; elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública; proponer criterios de selección de actuaciones de supervisión y supervisar el funcionamiento de la Plataforma de Contratación del Sector Público y del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público; así como, recopilar información y analizar las cuestiones relativas a la contratación pública que resulten de interés. Las CCAA remitirán al Comité de Cooperación citado, respecto de sus respectivos ámbitos territoriales, toda la información necesaria para el cumplimiento de este nuevo papel de coordinación del cumplimiento de las obligaciones de información (artículo 331).
Aunque se plantearon enmiendas específicas para regular la prohibición o la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución a las empresas licitadores para que no operen en países señalados como paraísos fiscales en las listas de la OCDE, el Gobierno de España o la Comisión Europea. Tales opciones no han sido aprobadas. No obstante, se ha previsto una Disposición Adicional 50ª.
Se mantiene la obligación de remitir la obligación e información a efectos estadísticos y de fiscalización al Tribunal de Cuentas u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma (arts. 335 y 336). Y de todas las controversias que se susciten en relación las actuaciones relativas a la preparación y adjudicación del contrato, al margen del importe y la naturaleza del poder adjudicador, conocerá el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (art. 27 LCSP). Se suprime la cuestión de nulidad, si bien sus causas podrán hacerse valer a través del recurso especial en materia de contratación, y se mantiene el régimen de invalidez de los contratos públicos. Con respecto al Recurso Especial (arts. 44-60 LCSP) se amplía su objeto y se reducen los umbrales.
