La contratación pública constituye un medio para realizar una política de intervención en la vida económica, social y política del país, que permita conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación.
Las contrataciones públicas socialmente responsables (CPSR) se pueden definir como “operaciones de contratación que tienen en cuenta uno o más de los siguientes aspectos sociales: oportunidades de empleo, trabajo digno, cumplimiento con los derechos sociales y laborales, inclusión social (incluidas las personas con discapacidad), igualdad de oportunidades, diseño de accesibilidad para todos, consideración de los criterios de sostenibilidad, incluidas las cuestiones de comercio ético y un cumplimiento voluntario más amplio de responsabilidad social de las empresas, a la vez que se respetan los principios consagrados en el Tratado de la Unión Europea y las Directivas de contratación (“Adquisiciones sociales. Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas”, publicada por la Unión Europea, en 2011).
La aplicación de criterios sociales y medioambientales a la contratación pública viene fomentada por las instituciones comunitarias. Así, la Comunicación Interpretativa de la Comisión, de 15 de octubre de 2001, indicó un abanico de posibilidades que ofrece el marco jurídico comunitario para integrar aspectos sociales en la contratación pública, pretendiendo contribuir al desarrollo sostenible, concepto éste que combina el crecimiento económico, el progreso social y el respeto del medio ambiente.
De igual forma, la Directiva 2004/18 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procesos de adjudicación de los contratos de obras, de suministros y de servicios, da un impulso decisivo en esta materia, contemplando la posibilidad de que los poderes adjudicatarios puedan regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales.
La legislación española, en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), prevé varios mecanismos para introducir consideraciones de tipo social así como medioambiental en la contratación pública. Aunque la citada Directiva Europea no es aplicable a todos los contratos públicos sino únicamente a los contratos sujetos a regulación armonizada, el legislador español ha extendido la posibilidad de la inclusión de éste tipo de cláusulas a cualquier tipo de contrato.
Las cláusulas sociales podrán ser aplicadas en las siguientes fases del contrato: preparación, adjudicación y ejecución.
En la fase de preparación del contrato, es fundamental definir correctamente el objeto del contrato, una correcta definición del contrato justificará la inclusión de cláusulas sociales como criterios de solvencia o de adjudicación.
La Disposición Adicional Quinta TRLCSP establece la posibilidad de reservar un contrato, lo que supone apartar un contrato de la concurrencia pública, si bien, solo lo establece a favor de los Centros Especiales de Empleo o en el marco de programas de empleo protegido.
Por otra parte, se puede exigir a las empresas unas condiciones mínimas de solvencia profesional o técnica de forma que si algún licitador no las cumple, quedará excluido de la licitación. Estos criterios se indicarán en el anuncio del contrato y se especificarán en el pliego, debiendo estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
Existen obligaciones de índole social impuestas por otras leyes, como por ejemplo la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos(LISMI), en la que se impone que las empresas que empleen a un número de cincuenta o más trabajadores tienen la obligación de que, al menos, el dos pro cien de los mismos sean trabajadores minusválidos. En principio, el TRLCSP no impone la obligación de comprobar que la empresa cumple con el requisito del dos por cien de trabajadores minusválidos, sin embargo, nada impide que se refleje en los pliegos para así admitir únicamente a las empresas que lo cumplan.
En la fase de adjudicación del contrato, el artículo 118 TRLCSP autoriza a la aplicación de criterios de adjudicación vinculados con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar.
Así, los criterios de adjudicación de inclusión social deben cumplir una serie de requisitos: estar vinculados al objeto del contrato, figurar expresamente determinados en el anuncio y en el pliego, y que proporcionen una ventaja económica, considerada ésta en su conjunto. Además, la ventaja económica puede ser indirecta con el objeto de contrato pero directa con los fines públicos perseguidos por la Administración (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de septiembre de 2002, Asunto Concordia).
Establece la Disposición Adicional Cuarta TRLCSP que los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares criterios de preferencia en la adjudicación de los contratos, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. Esta preferencia se establece, entre otras, a favor de las empresas que tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2%.
Por último, en la fase de ejecución del contrato es donde mejor cabida tienen las cláusulas sociales siempre que previamente se haya definido correctamente el objeto de contrato.
Dispone el artículo 118 TRLCSP que los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, en especial, referidas a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer, en dicho mercado, combatir el paro, garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, etc.
Para establecer las condiciones especiales de ejecución se exige, la publicidad previa de las condiciones, la vinculación de las condiciones al objeto contractual, y que no resulten discriminatorias.
Por otra parte, para lograr la efectividad de la aplicación de las condiciones especiales de ejecución, conviene determinar las consecuencias del incumplimiento, estableciendo penalidades al efecto o calificando algunas cláusulas como esenciales, de forma que su incumplimiento faculta al órgano de contratación para la resolución del contrato.
Como hemos visto, son varios los mecanismos previstos en la legislación contractual para la inclusión de los aspectos sociales en la contratación pública, dependiendo del objeto del contrato. La importancia de dicha inclusión tiene un gran interés habida cuenta de que las autoridades públicas de gastan cerca del 17% del producto interior bruto de la Unión Europea, por lo que puede ser un motor importante hacia el desarrollo sostenible.
Concluyo el post con las palabras de Santiago Lesmes Zabalegui, en su artículo publicado en la Revista Economía 3 Nº 238 (dic. 2012), “Contratación pública socialmente responsable”: “…las cláusulas sociales permiten generar un círculo virtuoso de enorme impacto: si las Administraciones Públicas exigen a sus licitadores el cumplimiento de ciertos estándares sociales y ambientales, se produciría una competencia entre las empresas por cumplirlos y aún mejorarlos para resultar adjudicatarios. Por añadidura cundiría el ejemplo en la ciudadanía que dispondría de modelos de empresas más responsables. El efecto se multiplica gracias al carácter transversal de la contratación y las sinergias que establece con las diversas políticas públicas, sean de igualdad, de cooperación al desarrollo, de inserción laboral, medioambientales o de calidad en el empleo”.
María Pilar Batet Jiménez.
Jefa del Servicio de Contratación y Central de Compras de la Diputación de Castellón
Profesora asociada en el departamento de Derecho Público de la Universidad Jaume I de Castellón
