Los códigos de buen gobierno corporativo son instrumentos que emplean las grandes empresas, en general aquellas que cotizan en bolsa, para mostrar al público su conducta respecto a la adopción voluntaria de una serie de principios éticos. En estos códigos aparecen aclaraciones sobre el comportamiento de las empresas en materia de transparencia informativa, composición y funcionamiento de los órganos de dirección, y relaciones con los distintos grupos de interés. Estos códigos muestran el compromiso de los máximos órganos de gobierno de la empresa en la implantación de estrategias de acción respetuosas con los principios del desarrollo sostenible.
El origen de esta iniciativa es el siguiente:
en 1998 se publica el Informe de la Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades, que cristaliza en un Código de Buen Gobierno denominado Código Olivenza.
En el año 2002, el gobierno creó la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y la Seguridad de los Mercados, presidida por Enrique Aldama. Dicha Comisión, en 2003, presentó un informe, conocido como Código Aldama, que incluía recomendaciones de mejora sobre Gobierno Corporativo.
A su vez, las conclusiones de esta Comisión inspiraron la denominada Ley de Transparencia (Ley 26/2003, de 17 de julio), la cual impone obligaciones de transparencia y un nuevo régimen de deberes de lealtad y fidelidad de los consejeros y directivos.
Finalmente, corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) supervisar el cumplimiento de las exigencias sobre gobierno corporativo en las sociedades cotizadas, las cuales deben publicar anualmente un informe del grado de cumplimiento de las recomendaciones de buen gobierno.
El buen gobierno de las empresas en esencia alude a cómo deben funcionar los consejos de administración, la publicidad sobre temas relevantes para la cotización, operaciones vinculadas de los administradores y de los gerentes con la propia empresa, asuntos que están muy próximos a la Ley de Sociedades Anónimas y a lo que es el ámbito del Derecho mercantil que guarda relativamente poca relación con lo de la responsabilidad social, que es el deseo de las empresas de ir más allá de lo que exige la normativa y tener bien presente el impacto de sus políticas sobre el medio ambiente, sobre las comunidades y sobre el tejido social y comunitario al que afectan."
Según el Foro de Expertos RSE esta debe de incluir también el cumplimiento de la normativa, tal y como quedó reflejado en la definición que propusieron sus miembros: "La RSC es, además del cumplimiento estricto de las obligaciones legales vigentes, la integración voluntaria en su gobierno y gestión, en su estrategia, políticas y procedimientos de preocupaciones sociales, laborales, medio ambientales y de respeto a los derechos humanos...".
No existe un código de buen gobierno aceptado internacionalmente. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo en Europa, OCDE, define un informe de buen gobierno como el conjunto de medidas encaminadas a mejorar las relaciones entre la dirección de una empresa, su consejo de administración, sus accionistas y otras partes interesadas. Cualquier código de buen gobierno debe de reflejar estándares universales y ser exigentes con el criterio de transparencia.
Los principios de transparencia y apertura en los asuntos corporativos parecen ser esenciales en un mundo bien informado que exige pruebas del comportamiento responsable.
Así pues, la RSE, en esta primera expresión de su dimensión interna que es el ámbito de la alta dirección y de la relación con el accionariado, se sustanciaría en la adhesión a los principios de buen gobierno corporativo. Y éstos, en el ámbito español, se encuentran recogidos en la legislación del Mercado de Valores, en el código de buen gobierno elaborado por la Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades (la llamada "Comisión Olivencia") y en el informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados Financieros y en las Sociedades Cotizadas (la también conocida como "Comisión Aldama"). Su mensaje básico se condensa en:
el establecimiento de unas reglas claras de gobierno corporativo
en asegurar la independencia de las comisiones más importantes del Consejo de Administración (como la de auditoría),
en informar con transparencia a los mercados,
en cumplir las normas sobre uso de información privilegiada,
y en garantizar los derechos de los pequeños accionistas y sus representantes.
Los informes de ambas comisiones quedarán armonizados y actualizados por medio de los trabajos de un grupo especial creado por el Gobierno en julio de 2005 y que ha presentado a discusión pública su "Proyecto de Código Unificado sobre Recomendaciones sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas", cuya versión definitiva vio la luz a mediados de 2006.
Un buen código debe ser exigente con el criterio de transparencia. Este va más allá de obligar a revelar toda la información financiera relevante e incluir información sobre las relaciones entre los altos directivos y otras partes que pudieran generar conflictos de interés, exige también a las empresas que expliquen lo que hacen, justifiquen por qué lo hacen y especialmente, cuando se aparten de ciertas prácticas extendidas.
El seguimiento externo es importante para que las empresas que no cumplan el código de buenas prácticas y no puedan explicar satisfactoriamente las desviaciones sean penalizadas por el mercado.
Veamos un poco más despacio nuestros tres documentos.
Con la llegada al poder en el año 1996 del gobierno del Partido Popular y al hilo de las reformas estructurales que aquél empezó a llevar a cabo, la administración se decidió a dar cabida a estas inquietudes y sugerencias del sector privado, para abordar en profundidad el problema del funcionamiento de los consejos de administración en el ámbito empresarial.
A tal fin el consejo de ministros, acordó, en su reunión de 28 de febrero de 1997, la creación de una Comisión Especial para el Estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades. Nacía así la Comisión Olivencia con un doble encargo: redactar un informe sobre la problemática de los consejos de administración de las sociedades que cotizan en bolsa (Informe sobre el Consejo de Administración); y, en segundo lugar, elaborar un Código de Buen Gobierno de asunción voluntaria por parte de dichas empresas.
La finalidad de ambos documentos era la de dar respuesta a una creciente demanda de mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en la gestión, en aras a una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de los accionistas; en suma hacer que los consejos sean auténticos dinamizadores de la vida de la empresa.
Tras un amplio estudio y un exhaustivo trabajo de campo, se hizo un retrato robot de la empresa cotizada en España, de los consejos de administración y de las prácticas habituales, y partiendo de este estado de cosas, la Comisión Olivencia elaboró en más de treinta densas páginas el Informe sobre el Consejo de Administración al que siguen las recomendaciones del Código de Buen Gobierno.
Las ideas-fuerza que se articulan a lo largo de ambos documentos se generan a partir de un axioma que implica toda una visión filosófica de la empresa y que podríamos formular con la tesis siguiente: La gestión de las sociedades cotizadas tiene como finalidad y última razón de ser la creación de valor para el accionista mediante la maximización del valor de la empresa..
En tal contexto, la misión específica del consejo no puede ser otra que la de supervisar la gestión de los ejecutivos a través de una serie de funciones indelegables. Serían:
Aprobación de la estrategia global de la compañía.
Nombramiento, retribución y, en su caso, destitución de la alta dirección.
Control de la gestión y evaluación de los directivos.
Identificación de los principales riesgos de la sociedad e implantación de los adecuados sistemas de información y control interno.
Determinación de las políticas de información y comunicación con los accionistas, los mercados y la opinión pública.
La Comisión presidida por Enrique Aldama tenía como encargo avanzar más allá de lo que en su día había supuesto el Código Olivencia, mediante la propuesta de modificaciones en la legislación para la mejora de la transparencia de las sociedades cotizadas. Dichas propuestas se concretaron en una reforma aprobada en julio de 2003 a través de la Ley Financiera.
Como resultado de los trabajos de la comisión, en enero de 2003 se había publicado el Informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas. En él, tras unas breves consideraciones generales, se llevaba a efecto una interesante reflexión sobre los criterios de transparencia y seguridad de los mercados, para llegar posteriormente a proponer una serie de recomendaciones relativas tanto a la relación de las sociedades cotizadas con las empresas de servicios profesionales como al mejor gobierno de aquellas sociedades.
Tratando de hacerse una adecuada composición de lugar, se constata como diagnóstico inicial la conveniencia de atajar el paso a la desconfianza en el sistema y la pérdida de legitimidad que pudiera derivarse de aquellas malas prácticas corporativas y de la oscuridad o falta de información adecuada y precisa.
Seguía habiendo un control muy débil sobre los gestores por parte de los consejos y de las juntas; los accionistas apenas eran conscientes de la existencia del Código Olivencia; la información que las sociedades ofrecían a los mercados y a sus accionistas era muy insuficiente.
Con el fin de mejorar la transparencia esta Comisión recomienda como medios de información sobre el gobierno corporativo elaborar un informe anual al respecto donde se dé cuenta y razón del grado de cumplimiento del código; y dar cuenta, a través de la página web de todo lo que haya de ser estimado como relevante y significativo y que, en aras a la transparencia informativa, debiera de ser conocido por el mercado.
Hacia la mitad del Informe se hace una especie de alto y se explicitan las claves de lo que se da en llamar el marco ético del gobierno corporativo. Se constata que ni las leyes más exigentes ni los códigos éticos mejor elaborados son herramientas suficientes para garantizar el buen gobierno corporativo, al margen de la competencia profesional y de un comportamiento ético por parte de gestores y administradores, anclado en sólidos valores (cumplimiento de la ley; respeto a la dignidad de la persona, búsqueda de la justicia) capaces de motivarlos para actuar en la búsqueda del bien de la empresa a largo plazo, incluso por encima de sus propios intereses individuales inmediatos.
Y, por lo que a la concepción de la empresa atañe, el Informe deja nítido lo siguiente: la primera obligación de una empresa es cumplir su misión en el marco de la legalidad. Ahora bien, más allá de lo legal hay un trecho importante de avance y progreso que podría merecer la pena recorrer.
A tal efecto, reconoce el Informe la existencia de otras responsabilidades sociales y está al tanto de cómo la ONU, la Unión Europea y otros organismos internacionales animan a las empresas para que avancen por esa línea. Por consiguiente, se viene a decir, en las responsabilidades de una empresa cabe distinguir dos niveles: el primero hace referencia a la continuidad de la empresa a largo plazo; el segundo, más amplio y contingente, implica actuar positivamente en favor de todos los agentes involucrados directa o indirectamente con la empresa.
Las novedades de la Comisión Aldama van en el sentido de proponer acciones concretas y prácticas eficaces para mejor salvaguardar el interés de los accionistas. Entre ellas merecen mención:
Publicación de un informe anual de gobierno corporativo, en el que la compañía deberá explicar el grado de cumplimiento del nuevo código.
Elaboración de reglamentos específicos de funcionamiento del consejo de administración y de la junta general de accionistas.
Publicidad de los pactos entre accionistas.
Poner a disposición de los accionistas una página web, en la que se incluya información sobre la compañía.
Regulación de los deberes de lealtad y diligencia de los consejeros, así como de su régimen de responsabilidad.
Mecanismos para agilizar el funcionamiento de la junta.
Implantación de un sistema de voto electrónico y postal.
Medidas para garantizar la independencia de auditores, analistas y agencias de calificación.
Constitución de comisiones del consejo de administración (Comisión Ejecutiva o Delegada, Comisión de Auditoría y Control, Comisión de Nombramientos y Retribuciones, Comisión de Estrategia e Inversiones).
Información de las remuneraciones percibidas por el consejo de administración y los miembros de la alta dirección de la compañía.
En julio de 2005, el gobierno acuerda crear, bajo el liderazgo de Manuel Conthe, a la sazón, presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), un grupo especial de trabajo para asesorar a dicho organismo en la armonización y actualización de las recomendaciones de los informes Olivencia y Aldama sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas, así como para formular las recomendaciones complementarias que el grupo tuviera por convenientes.
Como resultado de sus trabajos, consultas, debates, controversias públicas y reelaboraciones documentales, finalmente, el 19 de mayo de 2006, el citado grupo especial de trabajo aprueba y propone un Código Unificado de Buen Gobierno, así como una serie de recomendaciones complementarias dirigidas al Gobierno, a la propia CNMV y a las instituciones financieras españolas.
El alcance de las propuestas y los trabajos queda nítidamente declarado desde el principio: el grupo se ha circunscrito a hacer recomendaciones sobre el buen gobierno de las sociedades cotizadas en bolsa; se ciñe a cuestiones de gobierno interno, dejando fuera de su consideración otros aspectos de RSE o de gestión de los grupos de interés; las recomendaciones tienen un carácter voluntario y se sitúan más allá de los requerimientos exigidos imperativamente por el ordenamiento jurídico vigente; para actualizar las propuestas y unificar los criterios de los informes Olivencia y Aldama se han tenido también presentes las recomendaciones y propuestas emanadas en tal sentido de organismos internacionales tales como la OCDE, el Comité de Supervisores Bancarios de Basilea y la Comisión Europea.
Por lo demás, en línea con lo que se contempla en el artículo 116 de la Ley del Mercado de Valores, el principio básico desde el que entender el texto y el enfoque del Código Unificado es el de voluntariedad, con sujeción al principio de cumplir o explicar.
La gran ventaja del nuevo código Conthe es que incrementa la protección del accionista minoritario frente a los accionistas con paquetes significativos. Esto ocurre fundamentalmente en tres áreas:
la calidad y veracidad de la información financiera.
la estructura del Consejo.
la transparencia de la remuneración de los consejeros y ejecutivos.
A.- La información financiera
Cuando la información financiera que las empresas facilitan al mercado es falsa, la bolsa deja de ser un mercado financiero y se convierte en un casino.
Los principales escándalos financieros de los últimos años son el resultado de una descarada falsificación de las cuentas por administradores deshonestos, no descubierta por unos auditores cegados por conflictos de intereses.
Si bien España no ha sufrido ni un solo escándalo de este tipo, como prevenir siempre es mejor que curar, el Código Conthe:
introduce varias medidas de gran sensatez, que refuerzan notablemente el papel y la responsabilidad del Comité de Auditoría. En efecto, debe:
aprobar una política de control y gestión de los riesgos a los que se enfrenta la sociedad, identificándolos, cuantificando su probabilidad y diseñando sistemas de control.
crear un sistema que permita a los empleados comunicar, de forma anónima o confidencial, cualquier irregularidad que adviertan (recuérdese que el caso Enron saltó precisamente por esta causa).
refuerza los sistemas de auditoría interna y externa. Así la auditoría interna reporta ahora directamente al Comité de Auditoría. Y los auditores externos, nombrados a propuesta del Comité, deben de informarle regularmente de los resultados de su trabajo.
refuerza significativamente la transparencia en los cambios de auditor. La sustitución constituye hecho relevante, la compañía y el propio auditor saliente tienen que explicar públicamente si han existido desacuerdos, y el nuevo auditor no puede haber convenido con la sociedad los criterios contables a aplicar.
recoge una propuesta del Comité de Basilea, basada en la experiencia de muchos escándalos: cuando se descubren irregularidades financieras, invariablemente aparece una maraña de sociedades en paraísos fiscales o de vehículos societarios especiales, que han servido para ocultar los desmanes. Por ello el Código recomienda que la decisión de utilizar este tipo de estructuras tenga que ser aprobada por el Consejo en pleno, que asume responsabilidad y será muy reacio a dar su visto bueno, salvo que las razones sean convincentes.
B.- La estructura del Consejo
El Código Conthe no modifica la clasificación de consejeros instaurada por el código Olivencia. Los consejeros se siguen dividiendo en ejecutivos y en externos. Y dentro de éstos se diferencian los dominicales, designados por accionistas significativos con paquetes de más del 5%, y los independientes, que representan el free-float que cotiza en bolsa.
El gran problema en las empresas españolas es el de la distribución de los puestos entre los tres grupos de consejeros. Los ejecutivos desean tener peso en el órgano que les controla, mientras que los accionistas significativos pretenden acaparar más poder del que, por su porcentaje de participación, en realidad les corresponde.
El Código Olivencia había resuelto el tema, recomendando que los externos constituyeran una amplia mayoría sobre los ejecutivos y que la proporción entre dominicales e independientes se estableciera teniendo en cuenta la relación entre paquetes significativos y capital flotante.
El Código Conthe sigue los mismos principios pero permite que el criterio de proporcionalidad estricta pueda atenuarse en sociedades de elevada capitalización y con varios accionistas significativos (tres accionistas con el 10% cada uno, podrían tener el 40% de los consejeros). El nuevo Código establece dos límites infranqueables:
un accionista no puede designar la mayoría del Consejo, excepto si tiene más del 50% del capital (el supuesto no es de laboratorio: de las 35 compañías del Íbex, doce tienen un accionista mayoritario).
el número de consejeros independientes nunca puede ser inferior a un tercio del Consejo.
Otros avances importantes son:
clarifica la figura del consejero independiente. En efecto, el nuevo Código define cuál es su función mientras los consejeros dominicales representan a los accionistas significativos los independientes defienden al capital flotante. Y por ello se deben de oponer a cualquier acuerdo que perjudique injustificadamente a los accionistas minoritarios.
clarifica cuáles son los requisitos precisos para que un consejero pueda ponerse el marchamo de independiente. El más importante es que nadie se puede llamar independiente, si no ha sido designado a través de un proceso institucionalizado. La propuesta ya no puede partir del Presidente, sino que tiene que venir de una Comisión de Nombramientos, cuya mayoría de miembros a su vez deben ser consejeros independientes. Y esta Comisión solo puede proponer a personas que no tengan ni hayan tenido relación alguna con la sociedad, con los consejeros ejecutivos o con los socios significativos, y solo puede proponerlos por un máximo de 12 años, después deben necesariamente cesar. En el ínterin los independientes únicamente pueden ser destituidos por justa causa, y si dimiten por propia iniciativa, deben explicar públicamente los motivos.
quiere evitar la muy arraigada práctica de las dimisiones por simpatía: cuando un accionista significativo vende su paquete de acciones, los consejeros independientes que él había “nombrado” presentan su dimisión, para que el comprador pueda elegir libremente consejeros independientes de su confianza.
C.- La remuneración de los consejeros
En este punto, la situación jurídica actual es poco clara.
la regulación de la Ley de Sociedades Anónimas es vetusta y poco clarificadora. Se limita a exigir que el tema se trate en los estatutos.
el Código Olivencia se quedó en unas recomendaciones muy superficiales.
y toda la materia está rodeada de una confusión y falta de transparencia notables.
El Código Conthe supone un avance muy significativo, pues clarifica quién y cómo debe establecer las remuneraciones de los consejeros y ejecutivos.
Para ello introduce una distinción que ha tomado del Higgs Report británico: la diferenciación entre política de retribuciones y determinación concreta de las cantidades.
La política de retribuciones se plasma en un documento que debe ser aprobado por el Consejo, y en el que se deben fijar los principios generales aplicables a la remuneración de todos los consejeros, incluyendo los contratos del Presidente y de los consejeros ejecutivos. Este documento debe entregarse anualmente a los accionistas y someterse a votación en la Junta con carácter consultivo.
La determinación concreta de la remuneración individualizada de cada consejero, y el contrato específico del Presidente y de cada consejero recibe en el Codigo Conthe una respuesta clara:
la facultad corresponde al propio Consejo, que adoptará la decisión a propuesta de una Comisión de Retribuciones, en la que los consejeros independientes son mayoría.
pero además las remuneraciones satisfechas tienen que ser cometidas a posteriori a la Junta General de Accionistas, que debe votar sobre ellas, aunque sea nuevamente con carácter consultivo.
En estrecha relación, particularmente con el principio de transparencia, y como vehículo de expresión de las políticas de RSE, se encuentran los códigos de empresa. Cada vez son más las empresas que formulan su propio código. Desde el punto de vista de los empleados y directivos ello no deja de tener su importancia, puesto que, al pasar a formar parte de la empresa, aceptan el compromiso moral de asumir dicho código en su conducta profesional.
El término "autorregulación", generalmente, se usa como el antónimo de "regulación", situándose el discurso entonces en la contraposición genérica entre voluntariedad y normatividad.
La autorregulación puede entenderse en clave de empresa individualmente considerada, pero también de sector, o territorial.
Son muchas las empresas que han optado por la fórmula de la autorregulación, a través de los denominados Códigos Éticos o de Conducta, para corregir los impactos negativos que genera el desarrollo de su actividad. Los Códigos de Conducta son normas dictadas, en la mayoría de los casos, de forma unilateral por parte de las empresas cuya aplicación no está sujeta a procesos de verificación externos.
La clave está en si este mecanismo es suficiente para corregir los defectos de mercado y la economía global.
Un código es una afirmación formal de los principios que definen los estándares del comportamiento específico de una compañía. Las empresas adoptan los códigos de conducta como una herramienta de gestión interna para afirmar los valores y los estándares éticos a los que se vinculan, para influir en las prácticas de sus socios de negocio globales, y como una manera de informar a los consumidores sobre los principios que se siguen en la producción de los bienes y servicios que manufacturan o venden. El código puede ser un mensaje que se lanza a la sociedad en el sentido de expresar el compromiso de la empresa a asumir determinadas responsabilidades.
Las empresas que importan productos de países con escasa protección de los derechos humanos tenderán a adoptar códigos para evitar las críticas, especialmente si sus ventas dependen en buena medida de la imagen de la marca y de la buena voluntad del consumidor. Además del previsible impacto positivo sobre la reputación corporativa, la adopción e implementación de los códigos de conducta pueden aportar otros beneficios empresariales, como una mejora en la relación con los socios, la promoción del buen gobierno corporativo y del cumplimiento legal en los países de operación, y una mejora en la calidad y en la productividad como resultas de un mejor clima laboral.
Los códigos de conducta constituyen instrumentos relevantes para la promoción de los derechos humanos, laborales y medioambientales, así como de las medidas contra la corrupción, en especial en aquellos países en los que las autoridades públicas no aplican normas mínimas. Pero este rápido desarrollo de los códigos, como herramienta de RSE, puede ser percibido como una peligrosa tendencia hacia la privatización de los derechos sociales. En el contexto de las comparecencias, esta advertencia la lanzaron, fundamentalmente, los representantes sindicales: los códigos sólo pueden complementar, y no sustituir, la legislación nacional o internacional y el diálogo social o la negociación colectiva.
Se demanda que existan unos estándares de comportamiento, que haya códigos, que se comprometan con el triple balance anual, que de alguna manera los compromisos sean palpables, y medibles.
Ahí reside, justamente, el principal desafío que plantean estos instrumentos: asegurar una aplicación, verificación y control eficaces.
Una forma de facilitarlo, alentada por la Comisión Europea, p. ej., es la adhesión de las empresas a los códigos de conducta definidos por las organizaciones internacionales. "La Comisión considera necesario que los códigos de conducta:
tengan como normas mínimas comunes de referencia los convenios fundamentales de la OIT y las directrices de la OCDE para las empresas multinacionales.
incluyan mecanismos adecuados de evaluación y control de su aplicación, así como un sistema de evaluación de la conformidad.
impliquen en su elaboración, aplicación y control a los interlocutores sociales y otras partes interesadas, inclusive de los países en desarrollo.
divulguen las experiencias y prácticas correctas de las empresas europeas".
El valor y la fortaleza de un código dependerán de su credibilidad y transparencia. Y ambas están en función del grado en que los trabajadores, los sindicatos, los socios comerciales y los proveedores, los consumidores y otros grupos de interés de la empresa sean conscientes de la existencia de dicho código, y de la seriedad con la que se lo tomen.
La transparencia se basa en la diseminación y comunicación del código a todos los empleados, y a las empresas subsidiarias y contratistas.
Su credibilidad dependerá de su alcance, amplitud y de los mecanismos de refuerzo y evaluación. Pueden usarse diferentes fórmulas para monitorizar y verificar la aplicación efectiva de un código: a través de equipos internos de cumplimiento; por medio de auditorías realizadas por instancias ajenas, como consultoras; o por medio de una monitorización independiente que envuelva a terceras partes como ONG locales, instituciones académicas o religiosas.
Bibliografía.
Responsabilidad Social Corporativa. Una nueva cultura empresarial. Dr. Ricardo Fernández García. Editorial Club Universitario. ISBN 13: 978-84-8454-777-8. 2009
Dr. Ricardo Fernández García
